一、案情简介 

　　刘某某系国有事业单位负责人,2012年8月,其同学张某某(某商业银行行长)主动找到他,希望刘某某同意单位在银行开户并办理定期存款业务,除利息外,银行会按存款金额的1.2%支付“业务拓展费”,现金、转账支付均可,刘某某表示同意,并安排分管财务的钟某某经办。2012年12月,经刘某某同意,钟某某安排出纳李某某到银行开户并从单位财务转账1000万元至账号内,约定存期一年。几天后,张某某从银行财务支取12万元现金交给刘某某。到期后,钟某某即将1000万元及利息转回原单位账户。 

　　二、分歧意见 

　　第一种观点认为,刘某某构成挪用公款罪。根据最高法《关于审理挪用公款案具体应用法律若干问题的解释》中第二条第二款的规定, 挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制。挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。 

　　第二种观点认为,刘某某同时构成挪用公款罪和受贿罪,应当数罪并罚。根据最高法《关于审理挪用公款案具体应用法律若干问题的解释》第七条规定:“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。” 

　　第三种观点认为,刘某某构成受贿罪。刘某某同时触犯挪用公款罪和受贿罪两个罪名,属于想像竞合犯,应当依照“从一重处断”的原则,以受贿罪论处。 

　　三、分析意见 

　　笔者同意第二种观点。 

　　首先,刘某某的行为构成挪用公款罪。我国《刑法》第384条规定:“挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动或者挪用公款数额较大、进行营利活动,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为”。从《刑法》关于本罪罪状的规定来看,本罪所禁止的是国家工作人员利用单位所赋予的经手、管理公款的权力条件,违反单位财务管理制度,将公款置于个人支配之下,擅自改变公款的用途的行为。本罪所侵犯的客体是国家公职人员公务行为的廉洁性和公款的占有权、使用权、处分权,该罪的本质特征是公款私用。根据最高法《关于审理挪用公款案具体应用法律若干问题的解释》中第二条第二款的规定, 挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制。挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。本案中,主体上刘某某作为国有事业单位的负责人,其身份属于国家工作人员无疑,客观上,刘某某指示财务人员将1000万元公款从单位账户转入个人账户,办理其同学张某某所在银行的个人定期存款业务,即完成了公款私用,并用于司法解释规定的营利活动。因此,刘某某构成挪用公款罪。 

　　其次,刘某某的行为还构成受贿罪。我国《刑法》第385条规定:“受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。”本案中,刘某某将公款存入张某某所在的银行,并以个人名义办理了定期存款业务,属于为他人谋取利益的行为,同时刘某某收取了张某某所在银行给予的“业务拓展费”,主观上具有牟利的目的,客观上也非法收受了他人财物,侵犯了公职人员的职务廉洁性,其行为符合受贿罪的构成要件。 

　　最后,根据最高法《关于审理挪用公款案具体应用法律若干问题的解释》第七条规定:“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”本案中,刘某某挪用公款行为不以谋取个人利益为条件,因此,无论刘某某是否收取张某某给予的“业务拓展费”,都不影响其挪用公款罪的成立,而在此过程中,刘某某另行收取他人财物的行为,已经超出挪用公款罪的犯意,产生了受贿罪的犯意,属于手段行为与目的行为的牵连犯,而非想像竞合犯,故根据司法解释对这种情形应当数罪并罚。 

　　(作者单位：江西省宜春市袁州区人民检察院）